Le nain, qui jugeait quelquefois un peu trop vite, décida d'abord qu'il n'y avait personne sur Terre tant il la trouvait imparfaite. Il lui paraissait que des gens de bon sens ne voudraient pas y demeurer. "Eh bien ! dit Micromégas, ce ne sont peut-être pas non plus des gens de bon sens qui l'habitent" (Voltaire, Zadig et autres contes).
Plus de deux siècles après, cette scène peut-être jouée conduisant sans cesse à se demander vers quoi ces "gens" s'orientent. Aujourd'hui, dans une société où l'informatique est incontournable, l'utilité du logiciel libre, son intérêt économique et social traduisent certainement le bon sens des personnes qui ont contribué à sa création.
1 - L'esprit du logiciel libre est né avec le Request For Comment (RFC)[1] de l'équipe qui a créé Internet en 1969. Dans l'expression "logiciel libre" il y a le terme "libre" signifiant "qui a le pouvoir de décider, d'agir par soi-même" (dictionnaire Le Robert). Le système des usages des logiciels libres a pour finalité , en effet, la protection de la liberté en matière informatique qui consiste en la liberté d'utiliser, de comprendre, de modifier et d'utiliser un logiciel. Ce mouvement est fréquemment présenté comme un combat "citoyen" en raison de la place toujours croissante de l'informatique dans l'organisation de nos sociétés. À l'instar de toute forme ou moyen de communication ou de création, l'accent est mis sur le danger qu'un seul type de logiciels s'impose aux utilisateurs. Dans ce sens, François René Rideau écrit, dans un article au titre "Le libre Logiciel" : "Accepter sans sourciller n'est que le premier pas dans la spirale infernale de la compromission généralisée par laquelle chacun se fait le complice de l'oppression de chaque autre. Toute atteinte à la liberté de quiconque est une atteinte à la liberté de tous"[2]. Il s'agit d'un combat commun de la différence, du singulier contre le lissage et la standardisation imposée par le système en place. Philippe Labbé, citant Edgar Morin, associe le libre à de "nouvelles solidarités spontanément vécues et non imposées". Il associe également le libre à la mission de service public et au retour en force de l'éthique. En effet, il rappelle que la mission de service public s'inscrit dans la triade républicaine "Liberté, Egalité, Fraternité" et que chacun de ces éléments est présent dans le référentiel de valeur du libre : c'est-à-dire "une liberté d'accès sans entrave au code source, une égalité et une fraternité (...) promues par l'appartenance à la communauté solidaire", enfin, un effort important est fourni par "l'ensemble des actions bénévoles, individuelles, réparties sur l'ensemble de la planète, qui permet petit à petit d'accumuler dans la liberté un capital commun à tous...". Le retour de l'éthique se manifesterait par "la volonté dans l'attitude et dans les discours sur le libre de refuser l'instrumentation de l'humain, l'aliénation des convictions, et réveiller la responsabilité de chacun envers la communauté humaine".
2 - Le logiciel libre s'intègre très bien dans le système économique. Plusieurs déclarations dans ce sens peuvent être citées. Ainsi, Eric Allman lors d'un congrès à Palo Alto (Californie) a rappelé que "la disponibilité du code source est simplement un autre modèle commercial", le directeur de Linux international[3], Jon Hall affirme que "There's definitily money to be made in Linux". En effet, de nombreuses activités commerciales se développent autour des logiciels libres. Certaines sociétés comme Red Hat[4] (Etats-unis), SuSE (Allemagne) ou Mandrake Software (France) évaluent des logiciels libres, les assemblent et les combinent le cas échéant avec les logiciels commerciaux pour proposer des solutions adaptées aux besoins les plus courants des entreprises (stations de travail, poste bureautique...), accompagnées d'un service payant d'assistance technique autour de leurs solutions. Lorsque le marché ne propose pas un logiciel correspondant aux besoins d'un organisme, ce dernier sera forcé de le développer. En optant pour la diffusion libre du code source, il s'assure le renforcement d'une large communauté d'utilisateurs/testeurs. Ainsi ce logiciel peut être corrigé et amélioré plus efficacement que s'il avait été gardé secret, confié à un service d'évaluation ou diffusé commercialement. L'organisme obtient un résultat satisfaisant plus rapidement et à moindre coût[5].
Dans le secteur éducatif, le logiciel libre semble également exercer son attraction. Ainsi, le gouvernement mexicain a-t-il décidé d'équiper 150 000 écoles avec Linux. En France, le ministère de l'Education nationale, de la Recherche et de la Technologie a signé un accord-cadre avec l'Association Francophone des Utilisateurs de Linux et de logiciels libres (AFUL) portant sur le déploiement de l'informatique libre dans le système éducatif[6].
3 - Le mouvement du logiciel libre est né avec le projet GNU[7]. Tout commence au laboratoire d'intelligence artificielle (AI) de l'Institut de Technologie de Massachusetts (MIT) l'une des universités les plus prestigieuses des Etats-Unis. L'équipe du laboratoire d'AI avait écrit et utilisait un système d'exploitation à temps partagé appelé ITS[8]. Ils autorisaient l'utilisation de ces logiciels par d'autres universitaires ou ingénieurs et laissaient à la libre disposition le code source, afin de lire, modifier ce logiciel. Cette communauté a disparu dans les années 80. Richard M. Stallman qui travaillait dans ce laboratoire depuis 1971 décide alors de développer un système d'exploitation libre et stimuler ainsi la constitution d'une nouvelle communauté qui se chargerait de faire évoluer ce logiciel. Pour mieux garantir le succès de ce système, il décide de le rendre compatible avec Unix et le nomme GNU[9]. Ainsi, en 1984 Richard M. Stallman démissionne de son poste au MIT[10] et commence à écrire le logiciel du projet GNU. Dans un premier temps, il développe GNU Emacs qui permet d'utiliser des systèmes Unix pour éditer ses fichiers. Il propose ce logiciel sur un serveur ftp en annonçant aux intéressés qu'il enverrait une copie sur une bande en échange d'une contribution de 150 $ USD afin de gagner néanmoins de l'argent avec un logiciel libre.
Afin de permettre une entrée de fonds, en 1985 Richard M. Stallman et les autres participants au projet créent une association à but non lucratif, la Free Software Foundation, dont l'objet est le développement des logiciels libres, la récupération du marché de la distribution de ces logiciels sur bandes notamment et la vente des manuels libres. Les employés de la fondation ont écrit un grand nombre de paquetages logiciels du projet GNU. En 1990, le système GNU est presque terminé. Le seul composant principal qui manque alors est le noyau. Ce noyau fut créé et dénommé Hurd, mais n'était pas encore utilisable de manière intensive en 1991. Cependant, la même année, Linus Torvalds a développé un noyau compatible avec Unix qu'il nomma Linux. Ainsi, vers 1992 la jonction de Linux et du système GNU devait fournir un système d'exploitation libre et complet qui évitait l'utilisation du logiciel propriétaire l'Unix. Les caractéristiques du projet GNU est qu'il représente la première volonté de construire un système informatique global, complet, et libre en recréant une communauté c'est-à-dire un groupe social dont les membres ont un intérêt commun : partager librement leurs travaux.
4 - Une des premières préoccupations de Richard M. Stallman a été d'instituer des conditions de distribution qui empêcheraient de transformer le logiciel GNU en logiciel propriétaire. Ainsi fut créée la méthode du copyleft ou "gauche d'auteur".Le copyleft utilise les lois du copyright non de manière à privatiser le logiciel mais de manière à le laisser "libre". Ainsi, fut mise au point la GNU GPL ou la GNU General Public Licence (Licence publique générale de GNU). Le système GNU n'est composé que de logiciels dont les conditions d'exploitation sont déterminées par la GPL. Selon les termes mêmes d'Eben Moglen[11]qui a participé à sa rédaction, l'objectif de la GPL est de rendre le logiciel libre en créant un fonds commun auquel chacun peut ajouter, mais duquel personne ne peut retrancher.
5 - En raisons des enjeux économiques et sociaux du projet GNU, il nous apparaît utile de procéder à l'étude de cette licence au regard du droit français. Ainsi, nous examinerons dans quelle mesure le droit d'auteur et le droit des obligations permettent qu'elle remplisse son rôle alors même qu'elle heurte leur logique, c'est-à-dire la réservation des oeuvres pour le droit d'auteur et la prévisibilité pour le droit des obligations.
6 - Nous allons analyser cette licence selon une démarche classique qui a l'avantage de la clarté, en envisageant tout d'abord la formation du contrat (Titre I) pour ensuite nous intéresser aux effets du contrat (Titre II).