54 - Cette garantie couvre les cas où la chose, en l'espèce le logiciel, est affectée d'un défaut qui empêche d'en retirer l'usage attendu ou qui cause un préjudice au preneur voire au tiers (article 1721 du code civil). Contrairement au prêteur qui n'y est obligé que s'il en avait connaissance (article 1891 c. civ.), le loueur est en principe responsable de plein droit des défauts de la chose. S'agissant d'un contrat à exécution successive, la garantie couvre en principe non seulement les vices antérieurs au contrat mais également ceux qui apparaissent au cours de la vie de ce dernier[91]. Cette responsabilité ne peut être mise en jeu que si le vice n'était pas apparent et si le preneur n'en avait pas connaissance. La sanction peut être lourde puisqu'elle peut mettre fin au contrat. A priori, la garantie des vices cachés à la charge du fournisseur dépend de la qualification donnée à la GPL, contrat de prêt ou de louage. Cependant, à l'instar de la plupart des contrats de logiciel, la GPL comporte une clause d'exonération totale de responsabilité[92]. En effet, elle précise que le logiciel est mis à la disposition "en l'état" sans aucune garantie de quelque nature que ce soit, expresse ou implicite. C'est le concessionnaire qui prend la totalité du risque quant à la qualité et aux performances du programme. En outre, la clause d'exonération contenue dans la GPL est adaptée à son objet singulier. En effet, l'objet de l'obligation de ce contrat est un logiciel libre qui pourra donc être à tout moment modifié et/ou redistribué[93]. Ainsi, la GPL stipule qu'aucun détenteur de droits d'auteur, ou aucune partie ayant le pouvoir de modifier et/ou de redistribuer le programme conformément aux autorisations de la licence, est responsable vis-à-vis du licencié pour ce qui est des dommages, y compris tous dommages généraux, spéciaux, accidentels ou indirects, résultant de l'utilisation du programme ou de l'impossibilité d'utiliser le programme même si le détenteur ou cette autre partie a été avisé de la possibilité de tels dommages. Elle fournit une liste non limitative des dommages que vise cette clause : il peut s'agir de la perte de données, ou du fait que ces données sont rendues imprécises, ou encore des pertes éprouvées par le licencié ou un tiers, un manquement du programme à fonctionner avec tous les autres programmes[94].
Selon les termes mêmes de la GPL, cette exonération de responsabilité s'applique sous réserve que la loi en vigueur n'exige pas une garantie[95]. Au regard du droit français, les clauses élusives ou limitatives de garantie sont aujourd'hui considérées comme valables dans la limite de l'existence de fautes dolosives ou lourdes du donneur de licence[96]. En effet, les tribunaux considèrent que l'article 1721 du code civil relatif au contrat de louage n'a pas un caractère d'ordre public[97]. En tout état de cause, il semble que cette clause doit toujours être considérée valable puisqu'elle n'a vocation à s'appliquer que lorsque la licence est concédée à titre gratuit et en matière de prêt, aucune garantie contre les vices de la chose n'est requise[98].
55 - Néanmoins et nonobstant ce qui vient d'être affirmé, la loi du 19 mai 1998[99] transposant la directive sur les produits défectueux[100] fait peser sur le fabricant (article 1386-6 c. civ.) une obligation de réparation des atteintes à la personne ou à un bien autre que le produit défectueux (article 1386-2). Il découle de ces dispositions qu'il y a un principe général de responsabilité du fabricant pour le défaut des produits qu'il met en circulation, et que le droit à réparation bénéficie aussi bien aux tiers qu'aux acquéreurs de tels produits. Ces solutions valent pour l'ensemble de l'Union européenne. La définition du produit visé par la loi est large (article 1386-3), de ce fait, la notion semble englober les logiciels dès lors que ces derniers apparaissent comme défectueux (article 1386-4). Pour obtenir réparation, il suffit de prouver "le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage" (article 1386-9). Et un "produit est défectueux (...) lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre" (article 1386-4). Cette responsabilité ne s'éteint que "dix ans après la mise en circulation du produit" qui a causé le dommage (article 1386-16). La loi étend le régime de responsabilité du fabricant au loueur ainsi qu'à tout autres "fournisseurs professionnels" (article 1386-7). Ces dispositions pourraient s'appliquer au donneur de licence, que la GPL soit à titre gratuit ou onéreux, dès lors qu'il s'agit d'un fournisseur professionnel. Ainsi, le développeur indépendant dont la profession n'est pas de fournir des logiciels, ne devrait pas être inquiété par cette lourde responsabilité. Le fournisseur professionnel n'a pas la possibilité de s'exonérer de sa responsabilité si la GPL est à titre onéreux (1386-15 c. civ.), il ne peut en effet que se prévaloir dans cette hypothèse des cas d'exonération exceptionnels énumérés par l'article 1386-11 du code civil.
Le donneur de licence par la GPL offre au licencié tous les droits qui lui sont nécessaires pour exercer une utilisation très libre du logiciel à condition que ce dernier respecte les obligations qui lui incombent selon les termes de la licence.