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B - Le contenu de la remise

49 - Dans toutes les licences d'utilisation, l'obligation de délivrance de la chose consiste à mettre le logiciel à la disposition du preneur. Il est donc nécessaire de définir précisément ce qu'on entend par logiciel objet de la remise. Le logiciel est défini par l'arrêté d'enrichissement de la langue française du 22 décembre 1981[82]comme : "L'ensemble des programmes procédés et règles, et éventuellement de la documentation, relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitement de l'information". Selon une terminologie internationale reçue, le programme est "un ensemble d'instructions pouvant une fois transposé sur un support déchiffrable par machine, faire indiquer, faire accomplir, ou faire obtenir une fonction, une tâche ou un résultat particulier par une machine capable de faire du traitement de l'information"[83]. Le terme logiciel retenu par la loi française englobe en outre la "description du programme" et sa "documentation auxiliaire", y est inclu également "le matériel de conception préparatoire" (article L 112-2 13°. CPI et la Directive européenne du 14 mai 1991). Les licences d'utilisation dans un souci bien légitime de sécurité juridique définissent ce que comprend le logiciel. Par exemple, le contrat de licence de logiciel d'IBM L 07 dans son article 1 précise que le terme logiciel comprend "La documentation, les schémas, les diagrammes logiques, les listes permettant l'utilisation du programme".

50 - Le problème que soulève la définition du contenu de la remise est de savoir si elle implique également la délivrance du code source. En effet, selon la loi, la délivrance de la chose doit s'accompagner des accessoires qui sont nécessaires à sa jouissance[84]. Or, les licences de progiciels excluent généralement la délivrance du code source. L'argument légal à l'origine de cette exclusion est que le code source n'entre pas dans la définition de ces accessoires[85]. Ainsi, aucune obligation légale ne semble exiger la remise du code source. Néanmoins la GPL oblige une telle remise au donneur de licence[86].

L'obligation de mettre à la disposition de l'utilisateur du logiciel le code source est au coeur de la GPL. Il s'agit en effet d'une de ses obligations caractéristiques qui permet notamment de la différencier des licences en "freeware",en "shareware" et "crippleware". L'accès au code source est une condition nécessaire pour parler de logiciel libre car il permet de faire évoluer ce dernier. En effet, le logiciel en pratique est d'abord écrit en code source intelligible par l'homme, ce code source est généralement compilé[87], puis l'objet compilé (ou code objet) est lié à l'environnement dans lequel il doit être exécuté. Le programme fait alors appel à des bibliothèques en code objet créées éventuellement par des tiers. Le résultat de l'opération est un programme exécutable qui n'est pas compréhensible par le programmeur moyen. Si techniquement, un programmeur en décompilant le logiciel peut traduire le code objet en code d'assemblage, il ne lui sera pas possible dans la quasi-totalité des cas d'obtenir à partir de code d'assemblage la structure originelle du code source. Ainsi, la décompilation permet seulement de faire de l'ingénérie inverse en vue de créer un programme similaire, mais elle ne permet jamais de corriger des erreurs et encore moins de modifier le logiciel pour le faire évoluer. En ne fournissant pas le code source, les auteurs protègent le monopole d'exploitation que leur confère le droit d'auteur. Or la GPL, en rendant accessible le code source, tend à faire disparaître ces "péages" ou ces "bastilles" permis par le droit.

Lorsque la GPL évoque le code source, elle ne fait pas référence à la notion large de sources de logiciel qui peut être ainsi définie : "Comme toutes les informations non publiques nécessaires à un professionnel de l'informatique pour modifier ou maintenir le logiciel considéré, sous une forme compréhensible par ledit professionnel"[88]. En effet, cette notion comprend outre le programme source, des indications nécessaires à l'intelligibilité du code source, la description des structures de programmation... Or, la GPL n'impose pas que le programme source soit documenté.

Le contenu de la jouissance en vertu de la GPL comprend le droit pour le licencié de copier, de distribuer, et de modifier le logiciel. Cette jouissance est permise grâce à l'obligation pour le donneur de licence de délivrer non seulement le logiciel mais également le code source. La mise en jouissance imposée par la GPL est de ce fait originale car elle tend à faire disparaître toutes les entraves au libre usage du logiciel organisées par le droit d'auteur. Le donneur de licence tenu par la GPL de cette obligation de délivrance se voit classiquement chargé d'une autre obligation, prolongement de la première, appelée obligation de garantie.


[82] JONC 17 janvier 1882, p 624.
[83] Disposition types de l'OMPI relatives à la protection du logiciel cité in Les créations immatérielles et le droit ss dir. Vivant M., 1997, Ellipses.
[84] V°. article 1615 code civ. Relatif à la vente, Planiol est Ripert, T.X. par Girord et Tunc n°. 500, citant les travaux préparatoires du code civile indiquant que ce texte doit être étendu au bail.
[85] Pour une telle analyse V°. Lamy droit de l'informatique, ed. 1999, n°. 1059, p 602 ; contre Viricel A., Le droit des contrats de l'informatique, ed. du Moniteur, 1984, n°. 264, p 155 cité dans le Lamy.
[86] V°. préambule de la GPL.
[87] La compilation est la traduction du code source en langage intermédiaire qui est traduit ensuite dans un code objet exécutable par la machine.
[88] H. Croze et F. Saunier, Logiciels : retour aux sources, JCP ed. G, 1996, n°. !, doctrine 3909, SS7, p94.

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©1999 Mélanie Clément-Fontaine