On appelle donneur de licence celui qui autorise l'utilisation du logiciel à une personne que l'on nomme le licencié.
Le licencié :
27 - La détermination du licencié (locataire ou emprunteur) ne pose aucune difficulté, il peut s'agir de toute personne ayant la capacité de contracter. Selon l'article 1123 du code civil, toute personne peut contracter, si elle n'est pas déclarée incapable par la loi, et sont incapables "dans la mesure définie par la loi les mineurs non émancipés ; les majeurs protégés..." (article 1124 c. civ.).
28 - Quid de l'intuitu personae ? La loi ne semble pas faire du contrat de louage un contrat intuitu personae (article 1717 qui prévoit que le locataire peut sous-louer, ou même céder sa location) cependant la jurisprudence admet volontiers ce caractère au contrat de louage[41]. Il ne semble pas que cela soit très déterminant pour la GPL qui n'est pas une licence exclusive et qui poursuit l'objectif d'une diffusion facile du logiciel, le caractère intuitu personae semble donc plutôt contraire à l'esprit de la GPL. Le caractère intuitu personae est mieux affirmé s'agissant du contrat de prêt[42], il n'en est pas moins mal adapté à l'esprit de la GPL pour laquelle il perd sa justification puisque le prêteur dans cette hypothèse n'est pas destitué de la chose. La confiance que l'on exige en celui qu'on laisse faire usage de son bien (voiture...) n'est pas requise dans notre hypothèse.
Le donneur de licence :
29 - S'agissant du donneur de licence (loueur prêteur), il doit avoir la capacité d'administrer. Le caractère gratuit du prêt conduit à qualifier cette opération de mauvaise gestion[43]. Ainsi, si l'opération semble constituer un acte d'administration puisqu'il n'aliène pas la chose prêtée, la loi impose les mêmes exigences en matière d'incapable que pour les actes de disposition (article 456 c civ. pour les mineurs, et 450 pour les majeurs protégés).
Le loueur doit disposer également d'un droit réel sur la chose. C'est au regard des dispositions du droit d'auteur que l'on peut déterminer si le donneur de licence a un droit réel sur le logiciel libre. Autrement dit, le loueur ou le prêteur doit disposer des droits patrimoniaux sur le logiciel. S'agissant des créations indépendantes, l'article L111-1 CPI dispose que l' "auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporel exclusif et opposable à tous". La loi distingue entre la création d'un seul, qui est alors seul titulaire des droits, et la création par plusieurs (voir infra chapitre I). Les droits sont concentrés entre les mains du coordinateur pour les oeuvres collectives qui peut donc seul décider de diffuser le logiciel sous la GPL. Les droits portant sur une oeuvre de collaboration sont organisés en copropriété. L'absence de disposition particulière dans le code de la propriété intellectuelle permet de considérer que le droit commun de la propriété s'applique[44]. le louage d'une chose indivise consenti par un seul des indivisaires constitue, dans la mesure où les autres coindivisaires n'y ont pas participé, un louage de chose d'autrui[45] car une décision à l'unanimité est nécessaire pour accorder une licence ( article 815 c. civ.). Un mandat général d'administration donné à l'un des indivisaires est insuffisant pour l'autoriser à conclure des de louage :contrats de louage : un mandat spécial est nécessaire. Toutefois, en cas où la règle de l'unanimité engendre une paralysie, un indivisaire peut être autorisé par justice à passer seul un acte qui serait dans l'intérêt commun ( articles 815-4 et 815-6 c. civ.).
Ces diverses règles sont susceptibles de trouver un tempérament du fait que le loueur, à l'occasion, peut revêtir la qualité de propriétaire apparent, ce qui justifie d'estimer valablement formé le contrat passé avec le preneur. Ce contrat s'impose alors, en vertu de la théorie de l'apparence, au véritable propriétaire qui ne pourra donc pas agir en contrefaçon contre le licencié. Cette solution a été retenue en matière d'indivision[46], elle vaut de manière générale pour le louage de chose d'autrui[47]. De plus, quand bien même le loueur est incapable, ou que le contrat est consenti par un autre que celui qui est propriétaire de la chose, la validité du contrat peut être encore admise. Car la location est le type même de l'acte administratif de bonne gestion puisqu'à la différence du prêt, il permet de faire fructifier le bien qui en est l'objet. On admet plus facilement que le contrat soit passé quand il s'agit d'une location que lorsqu'il s'agit d'un prêt.
30 - En présence d'une création de salariés, la directive du Conseil du 14 mai 1991 a posé comme seule exigence la reconnaissance d'une certaine "maîtrise" du logiciel par l'employeur. Ainsi, la loi de 1994 prévoit que "sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires les droits patrimoniaux sur les logiciels et leurs documentations créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer" (article L 13-9 CPI). Dans cette hypothèse, le simple fait de créer un logiciel ne suffit pas à permettre de le diffuser sous GPL, la décision appartient à l'employeur. Il est rare que l'employé puisse introduire une clause dans son contrat de travail lui réservant ses droits sur les logiciels ainsi créés. La solution la plus radicale pour diffuser ses logiciels sous GPL est de renoncer à son contrat de travail, ce qu'avait fait Richard M. Stallman à l'époque.